案例评析｜利用游戏算法捏出的楚留香不具有独创性
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导语｜
通过游戏捏脸系统生成的角色形象，系玩家在游戏算法规则所载初始形象基础上所作的二次创作，只有当新形象能体现玩家新的表达、个性化创作，且与他人已有表达区别明显时，才能达到一定的创作高度，方可被纳入《著作权法》保护的范围。
供稿：赵云虎、杨宇宙
编辑：赵云虎、杨宇宙
裁判文书请戳
(2020)浙01民终1426号基本案情：
原告：陶玮钰
被告：敖晓青
陶某某通过操作手机游戏的捏脸系统，制作产生游戏人物形象，其中人物发饰、服饰、身形均系游戏系统自带可选项，其向国家版权局申请办理作品登记，并登记为有关美术作品作者及著作权人。
陶某某在本案中主张权利的系作品登记证书所载的2个图案的脸型及五官，且有关脸型及五官均分别一致。陶某某通过侵权取证，在敖某某开设的网店中购买显示有被诉侵权形象的虚拟商品，附有数据字符串，商品详情页缩略图的主图和介绍内容中均附有相应人物形象。
陶某某认为敖某某未经许可且未支付报酬，在其经营的网店销售捏脸服务，擅自使用涉案作品，侵害陶某某对美术作品享有的署名权、信息网络传播权，向法院提起诉讼，要求敖某某停止侵权，在网店首页赔礼道歉并持续6个月，赔偿经济损失及律师费支出。
敖某某辩称，陶某某登记的作品不具有独创性，游戏运营方提供与游戏角色相关形象的躯干、四肢、头部、五官、发型、服装，玩家只要通过游戏中的素材就能依据大众审美标准制作出实质性相似甚至相同的美术形象，而产生的人物形象著作权应属于游戏运营方，敖某某经营的网店提供游戏代练服务，不销售虚拟产品，陶某某主张的赔偿数额过高，请求驳回陶某某的诉讼请求。
法院意见
杭州中院认为，本案核心问题在于涉案形象能否满足著作权法对作品的独创性要求。
陶玮钰主张保护的涉案形象是其在《一梦江湖》游戏捏脸系统中捏出的“楚留香新版捏脸”（女版素月）的“脸型和五官”形象，其认为在该人物形象的脸型、五官、妆容等多处细节均进行了数次精细调整及搭配，耗费了巨大精力，每次调整均体现了作者的思想和审美以及特有的取舍、选择、安排和设计等，其涉案形象满足最低限度的独创性要求，系我国著作权法保护的作品。
对此，本院认为，根据《一梦江湖》游戏捏脸系统的玩法规则分析，该捏脸系统已经为游戏玩家提供了一个初始人物形象，游戏玩家可以在游戏给定的选项中对初始人物形象的“发型”、“妆容”、“五官”、“脸型”等各个元素进行选取、搭配和微调。
本案中涉案形象的面部脸型和五官的塑造均建立在该捏脸系统本身所提供的初始人物形象的基础上，且选取、搭配的眉毛、眼睛、嘴巴、耳朵等五官及眉妆、瞳色等妆容的微调的基本素材都是捏脸系统本身所设置和提供，并非玩家自行创作产生新的素材。
虽然不同玩家有不同的选择和搭配，呈现出的形象表达也有多种不同，但个性化的选择并不当然成为有独创性的作品。因为个性化选择的多少既受创作主体主观因素的影响，亦受客观因素的制约。通常情况下，客观限制因素越多，则表达的个性化选择空间越少，独创性程度越低。从本案捏脸系统的玩法设置可见，可供游戏玩家选择的素材选项虽然很多，但微调的范围仅仅体现在眉妆、瞳色、唇妆等有限参数，玩家独创性的高度广度均有限。
本案涉及的捏脸过程不是一种从无到有的独立思考创作，而是在现有设置素材的基础之上进行的创作，已经承载着游戏开发者个性化的设计、构思，该捏脸是在已有他人独特思想的表达之上。故对于“创”的要求相应会提高，捏出的五官和脸型形象应该能体现出作者独特的判断与选择。只有该形象能体现作者新的表达，体现个性化的创作，与初始人物形象区别明显，才能达到一定的创作高度。
本案中，涉案形象与《一梦江湖》初始人物形象相比，在剔除发型、着装等之后，两者的脸型和五官虽然存在少许的差异，但是这样的差异太过细微，无法客观识别，不符合“独创性”中“独”和“创”的要求，故不构成我国著作权法上的作品。
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